Marchés publics - Informations privilégiées : l’acheteur doit obligatoirement les partager !

En l’espèce, la Caisse nationale de l’assurance maladie (Cnam) avait lancé une procédure d’appel d’offres en vue du renouvellement du programme français de dépistage du cancer colorectal. Le marché a été attribué à un groupement d’entreprises dont le mandataire est la société Cerba. Plusieurs sociétés évincées, dont l’entreprise eBioSanté, ont alors saisi le juge du référé précontractuel du tribunal administratif (TA) de Paris qui, sur leur demande, a annulé la procédure en cause.
La Cnam et la société Cerba se sont alors pourvues en cassation devant le Conseil d’État.

Pour élaborer leur offre, les candidats devaient proposer une simulation basée sur l’état de consommation du marché en 2016. Pour ce faire, l’acheteur avait fourni un document indiquant la quantité totale des commandes de l’année 2016. Toutefois, le TA a jugé que ce document était incomplet puisqu’il ne permettait pas aux candidats de distinguer la répartition entre les coffrets de 20 kits de dépistage et les coffrets de 50 kits. Comme l’a indiqué le TA, il s’agissait pourtant d’une "information utile" pour l’élaboration des offres compte tenu de son incidence sur les coûts de transports.
De plus, l’écart entre les notes attribuées à la société eBioSanté et à la société Cerba était très serré. À ce titre, le TA a considéré que la société Cerba, attributaire sortant, disposait d’informations privilégiées sur la répartition des commandes entre les coffrets de 20 kits et de 50 kits. Dès lors, le Conseil d’État a estimé que si la Cnam avait partagé ces informations privilégiées avec les autres candidats, la société eBioSanté aurait pu obtenir de meilleures notes, voire même remporter le marché. 

Suivant le même raisonnement que le TA, le Conseil d’État a donc confirmé l’annulation de la procédure de passation.