Droit de la commande publique : un délai raisonnable s'applique-t-il à un recours dit "Tarn-et-Garonne" ?

Réponse : La jurisprudence a fait le choix d’étendre le délai “Czabaj” à la commande publique, mais cela ne concerne que le recours dit “Tarn-et-Garonne”. Il s’agit d’un recours en pleine juridiction permettant de contester la validité d’un contrat administratif. Pour bénéficier de ce recours, le tiers doit justifier que la passation du contrat ou ses clauses lèsent directement et de manière suffisamment certaine ses intérêts (3). Les élus municipaux peuvent également user de cette voie de recours pour contester la validité d’un contrat de la commande publique. 

Pour être recevable, le recours doit être intenté dans un délai de deux mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicités appropriées (l’avis d’attribution).

Pour des nécessités de sécurité juridique, la capacité des tiers à pouvoir contester la validité d’un contrat administratif doit être restreinte dans le temps. De ce fait, à l’instar de la jurisprudence “Czabaj”, le Conseil d’Etat retient une période d’un an comme étant un délai raisonnable.

Ainsi, l’absence de publicité suffisante sur les modalités de consultation du contrat permet au tiers d’intenter une action contentieuse, à l’encontre du contrat, dans un délai d’un an à compter de la publication au BOAMP. Le fait de ne pas accomplir les mesures de publicité appropriées ou de publier un avis d’attribution incomplet, c’est-à-dire sans mentionner la conclusion du contrat et les modalités pour le consulter dans le respect des secrets, ouvre un délai d’un an au tiers pour contester la validité du contrat (4).

Concernant les marchés publics passés selon une procédure adaptée, l’application de cette jurisprudence peut se poser. En effet, selon les articles R2181-1 et R2181-2 du code de la commande publique, l’avis d’attribution s’impose seulement aux marchés passés via une procédure formalisée. L’attribution d’un marché en procédure adaptée ne nécessite pas de publicité appropriée. D’après la doctrine, il semblerait opportun de considérer que ces contrats, en procédure adaptée, ne pourront plus faire l’objet d’un recours “Tarn-et-Garonne” au-delà d’une période d’un an à compter de leur conclusion.

Pour conclure, il est important de rappeler que les conseillers municipaux peuvent agir via un recours “Tarn-et-Garonne” contre la validité d’un marché public, même en l’absence de la réalisation des mesures de publicités appropriées. Dans un arrêt du 13 novembre 2023, la Cour Administrative de Nantes est venue préciser que les membres de l’organe délibérant disposent de la capacité d’intenter une action “Tarn-et-Garonne" dans les deux mois suivant la séance approuvant la signature du marché par l'exécutif (5).