Commande publique - Critère environnemental : attention à bien déterminer les modalités de mise en oeuvre pour la sélection des offres

Dans un arrêt rendu le 15 février 2013, le Conseil d'Etat précise pour la première fois les principes applicables au critère environnemental lors de la sélection des offres. En l'espèce, la commune de Colombes avait lancé un avis d'appel public à la concurrence en vue de l'attribution d'un marché à bons de commande pour la "collecte des déchets ménagers et assimilés respectueuse de l'environnement". Un candidat évincé a saisi le juge des référés du tribunal administratif afin d'annuler la procédure. Cette requête a été accueillie favorablement par le juge qui a considéré que le pouvoir adjudicateur a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence. Deux manquements relatifs aux critères de sélection des offres ont été retenus par le juge. D'une part, il a été reproché à la commune d'avoir exigé la production d'un bilan carbone sans en préciser le contenu ni en définir les modalités d'appréciation au regard du sous-critère relatif à l'impact environnemental. D'autre part, le juge des référés a considéré que le sous-critère "volet social" de l'entreprise était sans rapport avec l'objet du marché et donc susceptible comme tel d'avoir lésé la société évincée.
Le titulaire du marché a alors saisi le Conseil d'Etat. Deux questions étaient à trancher : la commune pouvait-elle exiger des candidats un bilan carbone sans en préciser les modalités de mise en oeuvre pour l'analyse des offres ? Pouvait-elle faire usage d'un sous-critère sans rapport avec l'objet du marché ? 
La Haute Juridiction a répondu à ces deux interrogations par la négative. Elle a validé le raisonnement suivi par le juge des référés et considéré que le pouvoir adjudicateur qui avait exigé un bilan carbone sans autres précisions, avait manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence. Tel que le juge des référés l'avait relevé, "des incertitudes et contradictions affectaient ainsi la sélection des offres". En ce sens, le Conseil d'Etat s'est aligné sur les conclusions du rapporteur public, Gilles Pellissier, qui avait considéré qu'un "critère aussi général que l'impact environnemental" devait faire l'objet de précisions et être clairement déterminé afin de permettre aux candidats de présenter une offre dans les meilleures conditions.
Le Conseil d'Etat a ensuite censuré l'usage du sous-critère lié à la politique sociale de l'entreprise sans rapport avec l'objet du marché, qu'il considère comme étant contraire aux règles de publicité et de mise en concurrence.  Le rapporteur public avait demandé pour ces motifs le rejet du pourvoi : les juges du Palais Royal ont donc suivi cette position.

L'Apasp

Référence : Conseil d'Etat, 15 février 2013, n° 363921