Code de la commande publique, achat innovant, accès des PME, jurisprudence : un semestre riche en actualité

Le code de la commande publique est enfin là

Depuis le 1er avril 2019, toutes les procédures de passation de marchés publics et de concessions lancées doivent se référer au nouveau code de la commande publique. Rassemblant une trentaine de textes utilisés quotidiennement par les acheteurs et les entreprises, ce nouvel outil comprend 1.747 articles. Pour simplifier la transition entre les articles de ce nouveau code et les anciennes dispositions des ordonnances et décrets Marchés publics et Concessions, la direction des affaires juridiques (DAJ) de Bercy a élaboré deux tables de concordances, l’une dédiée à la partie législative du code, l’autre à la partie réglementaire.

Achat innovant : lancement d’une expérimentation inédite

Depuis le début de l’année 2019, le gouvernement a mis en place plusieurs mesures et outils pour encourager les achats innovants. Une expérimentation de trois ans a notamment été lancée par le décret du 24 décembre 2018. Surnommé "décret de Noël", ce texte dispense les collectivités de procédure de publicité et de mise en concurrence pour tous leurs achats innovants de moins de 100.000 euros hors taxes. Lors d’une visite à hôpital Lariboisière en janvier 2019, Agnès Pannier-Runacher, secrétaire d’État auprès du ministre de l’Économie et des Finances, avait largement encouragé les acheteurs publics à recourir à ce nouveau dispositif au vu de son potentiel impact sur la qualité du service public.
Toutefois, nombreux ont été les acheteurs à témoigner de leurs inquiétudes, notamment par rapport au flou autour de la définition du caractère innovant d’un achat. Pour pallier cette problématique et rassurer les acheteurs, la DAJ a publié une fiche technique sur le sujet.
Cette fiche opte d’ailleurs pour une définition plutôt large de l’innovation, indiquant notamment que celle-ci ne se limite pas aux produits non disponibles sur le marché. Dès lors, une solution innovante pourra faire l’objet d’un marché de gré à gré en deçà de 100.000 euros "alors même qu’une solution non-innovante pourrait répondre au besoin". 
L’Observatoire économique de la commande publique (OECP) a également mené des travaux qui ont permis d’élaborer un guide pratique et très concret sur le sujet de l’achat public innovant. Ce guide propose notamment une méthode permettant de qualifier un achat d’innovant ou non. Basée sur un faisceau d’indices, cette méthode liste une vingtaine de questions permettant à l’acheteur, en fonction de ses réponses, de savoir si l’entreprise et la solution proposée sont innovantes.

Accès des PME à la commande publique : un sujet prioritaire 

L’accès des TPE/PME à la commande publique a également été l’un des points d’attention du gouvernement depuis le début de l’année. Outre l’expérimentation sur l’achat innovant, le décret de Noël a également prévu de nombreuses mesures à destination des opérateurs économiques de petite taille. Ainsi, le montant des avances est porté de 5 à 20% pour tous les marchés passés entre l’État et des PME. Le montant maximal de la retenue de garantie a quant à lui été revu à la baisse, passant de 5 à 3% mais seulement pour les marchés conclus entre l’État et des PME. Enfin, afin de préserver l’équilibre économique des contrats, le décret prévoit que les marchés ayant pour objet l'achat de matières premières agricoles et alimentaires devront désormais être conclus à prix révisables.
L'OECP a également œuvré en la matière. Il a élaboré un guide regroupant toutes les bonnes pratiques pour faciliter l’accès des TPE/PME à la commande publique. Composé de seize fiches thématiques, ce guide aborde tous les sujets qui intéressent les entreprises, de l'allotissement à la sous-traitance en passant par les délais de paiement. Parmi les nombreuses préconisations, ce nouveau guide incite notamment les acheteurs à ne pas se limiter au délai de consultation de 30 jours (minimum légal), quasiment automatiquement repris aujourd'hui. En effet, des délais plus longs permettent d’élargir la concurrence et d’améliorer la qualité des offres. Cela permet aussi aux entreprises d’avoir plus de temps pour rechercher des partenaires pour de la cotraitance ou de la sous-traitance. 

Pour aller encore plus loin, il est aussi question de rehausser le seuil de dispense de procédure et de mise en concurrence. En effet, dans le cadre du projet de loi "Engagement et proximité", présenté en conseil des ministres le 17 juillet, le gouvernement a mis le sujet sur la table. Si aucun autre seuil n’a été officiellement annoncé, des bruits courent sur la fixation d’un nouveau montant à 35.000 euros, contre 25.000 euros aujourd'hui.

Des précisions jurisprudentielles toujours bienvenues

Les six premiers mois de l’année 2019 n’ont pas été de tout repos pour les sages du Palais royal. En effet, plusieurs jurisprudences sont venues préciser de nombreux points contentieux, notamment en ce qui concerne la passation des marchés.

Attention aux pièces exigées dans le règlement de consultation !

Dans un arrêt du 22 mai 2019, le Conseil d’État a examiné la conformité de la candidature d’une société au règlement de consultation (RC). L’occasion de revenir sur l’importance de respecter les exigences de ce règlement, sauf si elles peuvent être qualifiées d’inutiles. En l’espèce, le RC prévoyait que les candidatures devaient être déposées sous format papier et sur une clé USB. La société requérante avait été éliminée, faute d’avoir fourni le support numérique requis par le RC. Selon elle, l’absence de candidature numérique ne devait pas conduire à son élimination, cette exigence étant inutile puisque la candidature papier avait été déposée à temps. Le Conseil d’État a tout d’abord rappelé que si l’une des exigences du règlement de consultation "se révèle manifestement dépourvue de toute utilité pour l’examen des candidatures ou des offres", la candidature incomplète pourra échapper à l’élimination. Toutefois, il a considéré que l’obligation de déposer une version des candidatures sur support numérique n’était pas une formalité inutile dans cette affaire puisqu’elle permettait leur analyse "dans des délais contraints". 

Le chiffre d’affaires prévisionnel ne peut pas être un critère de sélection des offres

Dans un arrêt du 8 avril 2019, le Conseil d’État a examiné la procédure de passation d’une concession de service public. Selon le tribunal administratif, le sous-critère basé sur le chiffre d’affaires prévisionnel était irrégulier. Le Conseil d’État a confirmé cette interprétation, précisant qu’un "tel critère, qui repose sur les seules déclarations des soumissionnaires, sans engagement contractuel de leur part et sans possibilité pour la commune d’en contrôler l’exactitude, n’est pas de nature à permettre la sélection de la meilleure offre au regard de l’avantage économique global pour l’autorité concédante".

Le caractère anormalement bas d’une offre doit être apprécié dans sa globalité

Dans un arrêt du 13 mars 2019, le Conseil d’État a tranché une affaire relative à l’appréciation du caractère anormalement bas d’une offre. L’occasion de revenir sur la méthode à employer par l’acheteur public. Dans les faits, la société évincée avait indiqué un prix de zéro euro pour l’une des prestations. S’interrogeant sur le caractère anormalement bas du prix de cette prestation, le pouvoir adjudicateur avait demandé des précisions. La société avait alors indiqué que, grâce à son organisation interne et à une modulation du temps de travail, cette prestation n’aurait pas d’impact financier. Toutefois, l’intercommunalité n’avait pas été convaincue par cet argumentaire et avait rejeté l’offre de la société. Si le tribunal administratif a confirmé le caractère anormalement bas de cette offre, le Conseil d’État n’a pas adopté la même position. Il a effectivement indiqué que "le prix anormalement bas d’une offre s’apprécie […] au regard de son prix global", et non pas prestation par prestation. Dès lors, si le prix de l’une des prestations paraissait anormalement bas, cela n’était pas suffisant pour qualifier l’offre entière d’anormalement basse et la rejeter pour ce motif.

Conflit d’intérêts et interdiction de soumissionner : le passé compte !

Dans un arrêt du 24 juin 2019, le Conseil d’État a tranché un litige relatif à l’interdiction de soumissionner d’une société suite à ses agissements dans des marchés antérieurs. Dans les faits, un proche de cette société, considéré comme son dirigeant de fait, était suspecté d’avoir "tenté d’influer indûment le processus décisionnel d’attribution de marchés publics passés par le département entre 2013 et 2016, conduisant à l’ouverture d’une information judiciaire". Compte tenu de ces éléments, le département avait eu recours à l’article 48 de l’ordonnance Marchés publics, aujourd’hui codifié aux articles L. 2141-7 à L. 2141-7-11 du code de la commande publique. Cette disposition met en place des cas d’interdictions de soumissionner facultatives dont le conflit d’intérêts (alinéa 2). 
Saisi par la société, le tribunal administratif de Marseille avait annulé l’exclusion de la société, estimant que l’alinéa 2 de l’article 48 de l’ordonnance Marchés publics ne permettait pas de se référer à des marchés antérieurs. Toutefois, le Conseil d’État a décidé d’inclure les comportements passés pour les situations de conflit d’intérêts. Il a jugé que "les dispositions du 2° du I de l'article 48 […] ne réservent pas la faculté de mettre en œuvre cette cause d'exclusion facultative au seul cas des agissements commis dans le cadre de la procédure de passation en cours". Le juge administratif opte donc pour une position sévère face au conflit d’intérêts.

Informations privilégiées : l’acheteur doit obligatoirement les partager !

Dans un arrêt du 12 juillet 2019, le Conseil d’État a confirmé l’annulation d’une procédure, certaines informations détenues par le candidat titulaire sortant n'ayant pas été partagées avec les autres candidats.
En l’espèce, les candidats devaient proposer une simulation basée sur l’état de consommation du marché en 2016 pour élaborer leur offre. Pour ce faire, l’acheteur avait fourni un document indiquant la quantité totale des commandes de l’année 2016. Toutefois, le tribunal administratif (TA) a jugé que ce document était incomplet puisqu’il ne permettait pas aux candidats de distinguer la répartition entre les coffrets de 20 kits de dépistage et les coffrets de 50 kits. Comme l’a indiqué le TA, il s’agissait pourtant d’une "information utile" pour l’élaboration des offres compte tenu de son incidence sur les coûts de transports. Confirmant l’analyse du TA, le Conseil d’État a estimé que si l’acheteur avait partagé ces informations privilégiées avec les autres candidats, la société évincée aurait pu obtenir de meilleures notes, voire même remporter le marché.

Marché à bon de commande : quels éléments doivent être définis par l’acheteur ?

Dans un arrêt du 12 juin 2019, le Conseil d’État a tranché une affaire relative à la fixation de seuil minimum et maximum dans les marchés à bon de commande. L’occasion de revenir sur les obligations qui incombent aux collectivités lors de la passation d’accords-cadres. En l’espèce, l’acheteur avait fixé le montant maximum après la phase des négociations. Selon le TA, il ne pouvait procéder de la sorte, la fixation d’un montant maximum devant obligatoirement figurer dans les documents de la consultation. Le Conseil d’État a infirmé ce raisonnement. Il a effectivement estimé que l’acheteur n’ayant aucune obligation de fixer un montant maximum, il lui était loisible d’en fixer un en fin de procédure.

Signer un marché pendant le délai de stand still peut vous coûter cher !

Dans un arrêt du 25 janvier 2019, le Conseil d’État a infligé une sanction pécuniaire à un hôpital, ce dernier ayant signé un marché alors qu’un référé précontractuel était engagé. Une nouvelle politique dissuasive pour les juges administratifs. En l’espèce, malgré le référé précontractuel engagé par la société évincée, le centre hospitalier avait tout de même signé le marché, méconnaissant ainsi le délai de stand still imposé par l’article L.551-4 du code de justice administrative (CJA). La société avait donc transformé son action en référé contractuel, demandant alors au juge d’annuler le marché en litige. Le TA avait toutefois jugé cette requête irrecevable. Selon lui, la société n’avait pas transmis l'accusé de réception du dépôt et de l'enregistrement du référé précontractuel délivré par télérecours au centre hospitalier, ce qui dispensait ce dernier de suspendre la signature du contrat. Le Conseil d’État avait rejeté ce raisonnement, estimant pour sa part que le courrier de la société informant le centre hospitalier du dépôt d’un référé précontractuel suffisait pour déclencher le délai de stand still. Les juges de cassation ont également décidé d’infliger au centre hospitalier une pénalité financière d’un montant de 20.000 euros. Pour fixer une telle sanction, les juges ont tenu compte de "la gravité du manquement commis, son caractère plus ou moins délibéré, la plus ou moins grande capacité du pouvoir adjudicateur à connaître et à mettre en œuvre ses obligations ainsi que la nature et les caractéristiques du contrat". Lors de l’audience, le rapporteur public a indiqué qu’il s’agissait d’une condamnation symbolique, espérant qu’elle dissuade d’autres acheteurs de s’adonner à cette pratique.

Résiliation tacite d’un marché à bons de commande : le Conseil d’État valide

En l’espèce, le département de la Seine-Saint-Denis avait conclu avec la société Ethesia un marché à bons de commande pour la maintenance des installations de chauffage, de climatisation et d’eau chaude sanitaire dans les bâtiments sociaux. Suite à une liquidation judiciaire, la société titulaire a été cédée à la société Capclim qui est donc devenue titulaire de ce marché.
Toutefois, aucune commande n’a été passée à la société Capclim. Cette dernière avait donc saisi le juge d’une demande en reprise des relations contractuelles. Après avoir rappelé que la résiliation d’un contrat résultait en principe d’une décision expresse de la personne publique, le Conseil d’État a admis, dans un arrêt du 27 février 2019, que le comportement de l’acheteur public pouvait conduire à considérer qu’un contrat avait été tacitement résilié. Dans les faits, le département n’avait passé aucune commande à la société Capclim depuis sa reprise du marché. Il avait également conclu un marché ayant le même objet avec une autre entreprise. Confirmant la position de la cour administrative d'appel, le Conseil d’État a estimé que le comportement de la collectivité démontrait de manière non équivoque une résiliation tacite du marché. Toutefois, si le juge a validé cette résiliation tacite, cette pratique ne doit pas remettre en cause la stabilité et la sécurité des relations contractuelles.