Commande publique - Achat public : tour d'horizon de ce qui change en 2015

Cette fin d'année est l'occasion de faire un point sur les actualités clés de ces derniers mois. Sous l'influence de l'Union européenne, le droit de la commande publique est en pleine mutation. Retour sur les évolutions législatives et jurisprudentielles en cours, pour mieux anticiper les nouveautés et échéances des mois à venir.

Les modifications du droit de la commande publique

La loi du 4 août 2014 sur l'égalité réelle entre les femmes et les hommes a eu une incidence sur la commande publique. En effet, elle met en place trois interdictions de soumissionner pour les entreprises candidates qui auraient fait l'objet de condamnation pénale pour discrimination en raison du sexe et pour celles qui ne respectent pas l'obligation d'organiser une négociation sur les objectifs d'égalité professionnelle entre les deux sexes. Ces dispositions sont applicables depuis le 1er décembre 2014.
En outre, la transposition des directives européennes a été mise en route. Le décret n° 2014-1097 du 26 septembre 2014, portant mesures de simplification applicables aux marchés publics, a été publié au Journal officiel du 28 septembre. Il transpose de façon accélérée les mesures de simplification favorables aux petites et moyennes entreprises et à l'innovation, découlant des nouvelles directives européennes "marchés publics". Il s'agit de la limitation du chiffre d'affaires annuel exigible des candidats, la simplification de l'élaboration des dossiers de candidatures (procédure du "dites le nous une seule fois" notamment) et l'instauration du partenariat d'innovation (voir notre article du 30 septembre 2014)
Un décret publié le 6 novembre 2014 a également transposé de manière anticipée les dispositions de l'article 43 de la directive "concessions" 2014/23. A partir du 1er janvier 2015 et seulement pour les concessions de travaux publics conclues par l'Etat ou des établissements publics nationaux administratifs, il sera possible, par le biais d'un avenant publié au JOUE, de "confier des travaux supplémentaires au concessionnaire initial, en dehors de l'hypothèse de la survenance d'une circonstance imprévue". Il suffira que ces travaux n'aient pas été prévus à la base mais soient devenus nécessaires au fil de l'exécution du contrat. Toutefois, le montant des travaux supplémentaires ne pourra excéder 50% du montant initial du contrat.
Actuellement, la transposition des directives "marchés" par voie d'ordonnance est en cours d'élaboration. Une consultation en ligne sera prochainement organisée sur ce projet d'ordonnance. Le Conseil d'Etat devrait être saisi pour avis courant mars 2015, le gouvernement espère une publication à l'horizon de juin 2015. Une fois les directives "marchés" et "concessions" transposées en droit interne, le gouvernement devra s'atteler au projet d'harmonisation du droit de la commande publique visant à rassembler dans un code unique et complet l'ensemble des règles régissant cette matière, éparpillées dans 17 textes.

Des précisions jurisprudentielles notables

Conseil d'Etat, 3 novembre 2014, n°373362 : Afin d'évaluer les critères de sélection des offres qui lui sont proposées, le pouvoir adjudicateur définit librement une méthode de notation. Cependant, cette liberté a des limites et le juge administratif peut intervenir dans certains cas précis, notamment quand les méthodes "sont par elles-mêmes de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération". La méthode de notation choisie par le pouvoir adjudicateur doit conduire à l'attribution de la meilleure note à la meilleure offre ou à l'offre économiquement la plus avantageuse (voir notre article du 7 novembre 2014).
Conseil d'Etat, 7 novembre 2014, n° 383587 : Les juges du Palais Royal ont rendu une décision importante concernant les obligations du candidat dans le cadre du dépôt dématérialisé d'une offre : lors d'une procédure d'appel d'offres dématérialisée, l'absence de signature électronique sur l'acte d'engagement rend l'offre irrégulière (voir notre article du 12 novembre 2014).
Cette décision permet de rappeler les échéances du calendrier de la facturation obligatoire électronique. Depuis 2012, seul l'Etat est obligé d'accepter de ses prestataires ce type de facture mais, dès le 1er janvier 2017, cette obligation concernera l'ensemble des acheteurs publics. L'obligation de facturer par voie électronique pour les entreprises sera échelonnée, selon leur taille et leurs moyens, entre le 1er janvier 2017 et le 1er janvier 2020.

La fin des tarifs réglementés pour l'énergie 

A l'approche de la fin des tarifs réglementés d'énergie, prévue au 31 décembre 2014 pour la plupart des collectivités territoriales, le Conseil d'Etat a publié ce 27 octobre un avis concernant l'éligibilité des personnes publiques à l'offre transitoire prévue par l'article 25 de la loi n°2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation. Pour rappel, cette offre est un mécanisme transitoire proposé par les opérateurs dits historiques (GDF Suez, ELD…) et qui permettrait au consommateur de bénéficier d'un délai supplémentaire de six mois au-delà de l'échéance prévue. Cependant, les personnes publiques dont l'échéance est prévue au 31 décembre 2015, c'est-à-dire les collectivités dont le niveau de consommation est supérieur à 30.000 kWh/an mais inférieur à 200.000 kWh/an, ne pourront pas en bénéficier et devront donc se soumettre aux règles de la commande publique pour la passation de leurs marchés de gaz naturel (voir notre article du 30 octobre 2014).

Des guides d'accompagnement pour les acteurs de la commande publique

Depuis septembre, plusieurs guides sont parus avec l'objectif d'aider les collectivités dans leurs démarches. Actualisé le 3 octobre 2014, le "guide des bonnes pratiques en matière de marchés publics" réunit les dernières évolutions issues principalement du décret de simplification du 26 septembre 2014, de la loi du 4 août 2014 pour l'égalité réelle entre les femmes et les hommes, de la loi du 10 juillet 2014 visant à lutter contre la concurrence sociale déloyale et du décret du 29 mars 2013 relatif à la lutte contre les retards de paiement (voir notre article du 8 octobre 2014).
Publié ce 2 décembre, le guide pour "favoriser l'approvisionnement local et de qualité en restauration collective" apporte des réponses aux questions que se posent les gestionnaires de la restauration collective sur la manière de faire évoluer les pratiques, notamment par l'utilisation des circuits courts, tout en prenant en compte les dispositions du Code des marchés publics (voir notre article du 4 décembre 2014).
Enfin, les travaux réalisés dans le cadre du projet "Buydis" ont été présentés dans un guide publié le 9 décembre 2014. Ce projet (sur lequel Localtis aura l'occasion de revenir en tout début d'année prochaine) vise, par le biais des clauses des contrats de la commande publique, à lutter contre les discriminations et à promouvoir l'égalité dans l'emploi. S'appuyant sur l'expérience de collectivités telles que Lyon, Nantes ou encore Vienne, ce guide vise à outiller les pouvoirs adjudicateurs pour une politique d'achat plus responsable et incitant les soumissionnaires au respect des droits.