Commande publique - Peut-on participer à la phase préparatoire d'un marché puis à sa procédure d'attribution ?
Interrogé par un sénateur sur la question de savoir si un prestataire ayant déjà participé à la phase préparatoire d'un marché public pouvait ensuite présenter une offre pour ce même marché, le ministère de l'Intérieur a répondu positivement. Il s'appuie en effet sur la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes (aff. C-21/03 et C-34/03, Fabricom SA contre Etat belge, 3 mars 2005) pour autoriser la candidature d'une entreprise ayant participé à la phase préparatoire du marché.
Dans cet arrêt, La CJCE avait considéré que la candidature d'une entreprise ayant déjà participé à une étude portant sur l'opération, objet de la consultation, était acceptable si l'entreprise apportait la preuve qu'elle n'avait pas tiré avantage de la situation.
Une possibilité conditionnée
Le ministre de l'Intérieur reconnaît que compte tenu de la différence des situations entre les entreprises candidates, "il ne serait donc pas fondé à invoquer le bénéfice d'une stricte égalité de traitement". Il estime que cette candidature est acceptable à condition de prouver que "la connaissance du besoin que le prestataire a pu acquérir dans la phase préparatoire n'est pas de nature à fausser la concurrence entre les soumissionnaires".
A noter en droit interne, un arrêt allant dans ce sens (CE, req. n° 177952, garde des Sceaux c/ Sté Génicorp). Le Conseil d'Etat avait considéré qu'une entreprise ayant assisté l'Etat notamment pour l'élaboration du cahier des charges d'un marché public et qui s'était vue de ce fait exclue de la procédure de mise en concurrence pour l'attribution de ce marché "n'avait pas recueilli en amont des informations susceptibles de l'avantager par rapport aux autres candidats".
Sa candidature ne portant pas atteinte, dans ce cas, à l'égalité de traitement des candidats, son exclusion de la procédure de mise en concurrence n'était par conséquent pas justifiée.
L'Apasp
Référence : Question écrite n° 26797 du sénateur Jean-Louis Masson, réponse du ministère de l'Intérieur et de l'Aménagement du territoire publiée dans le JO Sénat du 14 mai 2007, p. 1018.
