Commande publique - Pénalités de retard et délit de favoritisme

Le ministère de l'Economie, interrogé par le sénateur Jean-Louis Masson, a indiqué, le 21 février, que le fait d'informer un candidat, par quelque moyen que ce soit, que les pénalités de retard prévues par le marché ne lui seraient pas appliquées pouvait être assimilé à un délit de favoritisme au sens de l'article L. 432-14 du Code pénal et conduire à l'annulation de la procédure du marché, voire à l'annulation du marché lui-même dans le cas où celui-ci aurait déjà été conclu.
Selon Jean-Louis Masson, "les acheteurs publics sont libres de définir le montant des pénalités de retard" et d'en exiger ou non le recouvrement. Cette situation peut parfois "créer une distorsion de concurrence" puisque c'est en fonction du montant de ces pénalités que les candidats vont fixer leurs prix. Or, dans le cas d'un marché accompagné de pénalités de retard très dissuasives, "une entreprise bénéficiant par exemple de la bienveillance d'un maire" sait que ces pénalités pourront ne pas lui être appliquées. Cet avantage pourrait alors lui permettre de proposer un prix plus faible dans son offre.
Le ministère ne semble pas contester l'existence de telles pratiques mais rappelle que "le fait de procurer ou tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire à la réglementation de la commande publique" tombe sous le coup du délit de favoritisme. L'entreprise bénéficiaire peut également être poursuivie pour recel de favoritisme.

Il semblerait que de telles pratiques soient possibles en raison de critères flous et imprécis. En effet, pour décider de réclamer ou non le versement des pénalités de retard prévues par le marché, l'acheteur public "doit tenir compte des conséquences financières qu'aura, pour la collectivité, le retard pris pour l'exécution des prestations prévues par le marché".
Le ministère rappelle que, outre les critères bien définis du "retard dans l'exécution des prestations dû à des circonstances extérieures qui se sont imposées au prestataire ou du caractère exceptionnel de ce retard", l'acheteur public peut également décider de ne pas procéder au recouvrement de ces pénalités "en fonction de la satisfaction que donne ou non, d'une manière générale, le cocontractant de l'administration".

Apasp

Référence :  question écrite n° 01248  de M. Jean-Louis Masson du 02/08/2007, réponse du ministère de l'Economie, des Finances et de l'Emploi publiée au JO Sénat du 21/02/2008.