Passation d'un marché public en procédure formalisée : quelles conséquences en cas d'oubli de publication au BOAMP ou au JOUE ?

Réponse : Le non-respect des exigences de publicité constitue par principe une irrégularité substantielle. Cette irrégularité affecte la validité de la mise en concurrence et la légalité de la procédure de passation. Elle est susceptible d'être sanctionnée par le juge, ce qui peut conduire à la résolution du contrat (CAA Marseille, n°06MA02131, 16 octobre 2008).

Cependant, certaines décisions jurisprudentielles laissent entendre que "le défaut de publication de l’avis de publicité au BOAMP, imputable à une erreur technique, n’a pas eu de conséquences effectives sur l’accès des candidats à la commande publique. La commission d’appel d’offres n’a été consultée que pour avis, et la mention manuscrite figurant sur son procès-verbal, indiquant que l’attribution du marché a été décidée, relève d’une simple erreur matérielle. L’annulation du marché entraînerait une atteinte disproportionnée à l’intérêt général, dès lors que le lot n°2 a déjà été exécuté et que relancer une procédure pour le lot n°1 serait particulièrement coûteux." (TA Cergy-Pontoise, n°1808765, audience du 12 février 2019)

Dans une décision similaire, il est précisé que : "le défaut de publication de l'avis d'appel à concurrence au BOAMP ou dans un journal d’annonces légales n’affecte pas nécessairement le contrat litigieux, n'entraînant pas sa nullité ni un vice de consentement. En outre, il a été démontré que la publication de l'avis d'appel d'offres sur la plateforme dématérialisée 'marches.securises.fr', libre d’accès, a permis à 34 entreprises de télécharger le dossier de consultation. Le registre des retraits de documents fait apparaître que certaines de ces entreprises étaient situées en dehors du département des Alpes-Maritimes, et pour certaines, même en dehors de la région Provence-Alpes-Côte d'Azur." (TA Nice, 3 octobre 2023, n° 2203362). Il convient de préciser que le marché était arrivé à son terme dans cette affaire. 

Toutefois, un défaut de publicité constitue un vice susceptible de fragiliser la validité de la procédure. Il semblerait dès lors envisageable de déclarer le marché sans suite. En effet, il est indiqué dans un document de la direction des affaires juridiques du ministère de l’Economie que : « La déclaration sans suite peut être motivée par le souci d'éviter les risques tenant aux incertitudes ayant affecté la consultation des entreprises ou de mettre fin à une procédure entachée d'irrégularité. On peut citer, comme exemple d’irrégularité, une contradiction entre le règlement de la consultation et le cahier des charges administratives particulières (CCAP) ou le fait que le document technique contienne des dispositions discriminatoires. La décision peut aussi être motivée par la présence d’erreurs dans les exigences techniques des prestations, rendant impossible le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse. » 

De surcroit, il est rappelé par le juge « qu'il est possible à une personne publique, lorsqu'elle constate que la procédure de passation d'un marché public est entachée d'une irrégularité de nature à conduire à l'annulation du contrat en cause si la procédure était poursuivie, de décider de ne pas y donner suite, ce motif étant d'intérêt général ». Toutefois, il est indiqué dans un autre considérant de cette décision que : « Considérant, d'une part, que la circonstance que la commune a décidé d'abandonner la procédure et n'a conclu aucun contrat n'est pas en elle-même de nature à priver la société (…) de la possibilité de rechercher la responsabilité de la commune par suite d'une faute commise lors de la procédure ayant conduit à son éviction ; que, par conséquent, la fin de non-recevoir tirée de l'absence de contrat doit être écartée » ( Cour Administrative d'Appel de Marseille, 6ème chambre - formation à 3, 09/06/2016, 15MA00338, Inédit au recueil Lebon) 

Dans cette hypothèse, la déclaration sans suite n’a pas pour effet d’écarter tout risque ou toute responsabilité de la collectivité.