Commande publique - Nouvelle version du Code des marchés : des changements réels pour les acheteurs

Suite au raz de marée de critiques suscitées lors du lancement de la première consultation, le Minéfi livre la deuxième version du projet de Code des marchés 2006. La numérotation des articles du Code 2004 a plus ou moins été maintenue mais la nouvelle mouture du projet de décret compte désormais 173 articles (contre 138 dans le Code 2004) organisés en trois parties : la première concerne les pouvoirs adjudicateurs, la seconde partie traite des entités adjudicatrices et la troisième, assez succincte, est relative aux dispositions particulières.
Le projet de décret intègre également les nouveaux seuils européens applicables à partir du 1er janvier 2006 : 137.000 euros HT pour les marchés de fournitures et de services de l'Etat, 211.000 euros HT pour les marchés de fournitures et de services des collectivités territoriales, 5.278.000 euros HT pour les marchés de travaux, 422.000 euros HT pour les marchés des opérateurs de réseaux. D'autres nouveautés peuvent également être mentionnées. Ainsi, de nouveaux critères de sélection des offres font leur entrée : la valeur culturelle de l'offre et le coût global d'utilisation (article 53 du projet).

Recours à l'allotissement pour l'accès des PME aux marchés

Concernant la publicité des marchés à procédure adaptée (Mapa), le projet de décret tire les conséquences de l'arrêt du 7 octobre 2005 relatif au "Louvre bis" et réduit la liberté qui était attribuée aux Mapa. En effet, l'article 28 II du projet dispose que les modalités de publicité des marchés passés selon la procédure adaptée sont librement fixées par le pouvoir adjudicateur en fonction, notamment, "du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d'y répondre ainsi que des circonstances de l'achat".
De plus, comme l'avait annoncé Thierry Breton à l'occasion du lancement de l'Observatoire économique de l'achat public, la révision du code doit introduire des mesures visant à rééquilibrer l'accès des PME à la commande publique. C'est désormais chose faite puisque l'article 10 du nouveau projet prévoit le recours obligatoire à l'allotissement pour les marchés formalisés si "ces opérations de travaux ou ces projets d'achats peuvent être divisés en ensembles cohérents". Un marché unique peut néanmoins être conclu mais l'acheteur public devra justifier de l'intérêt financier ou technique de ce choix. De même, lorsque plusieurs lots sont attribués au même titulaire, la personne publique pourra signer avec ce dernier un seul marché regroupant tous les lots.

Nouvel article 45 : pour "des capacités proportionnées au marché"

S'agissant de l'examen des candidatures, le nouvel article 52 prévoit que l'absence de références à de précédents marchés de même nature ne pourra pas constituer un critère éliminatoire. Cette disposition devrait rassurer les jeunes entreprises qui se voient souvent écartées des procédures d?attribution en raison notamment de leur manque d'expérience et de références dans un secteur donné.
Par ailleurs, les acheteurs publics ont souvent tendance à imposer des nivaux de capacité économique et financière (chiffre d'affaires, nombre de salariés?) sans aucun lien avec le contenu du marché qu'ils envisagent de passer. Cette attitude porte indirectement atteinte à l'accès des PME à la commande publique. Afin de remédier à cette situation, le nouvel article 45 prévoit que la personne publique ne pourra exiger des candidats que des niveaux de capacités proportionnés à l?objet du marché.

La consécration du développement durable lors de la définition des besoins

Auparavant, les prestations faisant l'objet d'un marché étaient uniquement définies par référence à des normes. Désormais, l'article 6 du nouveau projet de décret prévoit également que les spécifications techniques pourront être définies en termes de performances à atteindre ou d'exigences fonctionnelles. Cette disposition accorde une plus grande liberté aux acheteurs dans la définition de leurs besoins, notamment dans des domaines nouveaux, tout en leur permettant de conserver un degré de précision.
Parmi les spécifications techniques, l'accent sera mis sur la prise en compte des caractéristiques environnementales avec la possibilité de recourir à des éco-labels. Plusieurs conditions sont cependant posées. Ainsi notamment, l'éco-label doit être approprié pour définir les caractéristiques des fournitures ou prestations faisant l'objet du marché et les mentions figurant dans l'éco-label doivent avoir été établies sur la base d'une information scientifique.
La prise en compte du développement durable dans la commande publique est donc désormais consacrée. En effet, l'article 5 du projet de décret précise que les marchés ou accords-cadres répondent aux besoins de l'acheteur public, tout en prenant en compte les préoccupations de développement durable.

1er janvier 2010 : la transmission des offres par voie électronique pourra être exigée

La dématérialisation n'a pas été oubliée par la réforme. L'article 56 du Code des marchés a été totalement remanié et un projet d'arrêté pris en application de l'article 56 accompagne le projet de décret pour fixer les conditions et modalités de sécurisation des procédures électroniques de passation. La nouvelle version prévoit donc que les éléments écrits de l'offre et de la candidature mentionnés dans le code pourront être remplacés par un échange électronique ou par "un support physique électronique". Afin de rassurer les acheteurs et de les inciter à recourir aux moyens électroniques, le nouveau projet prévoit la possibilité de doubler leur envoi par voie électronique d'une copie de sauvegarde sur papier ou sur support physique électronique, à savoir CD-Rom ou clé USB. Cette copie ne pourra être ouverte par la personne publique qu'en cas de défaillance du dispositif ou de détection de virus. Une échéance est d'ores et déjà fixée : à compter du 1er janvier 2010, le pouvoir adjudicateur pourra exiger la transmission des candidatures et des offres par voie électronique. Avec la seconde version de l'avant-projet de décret, les acheteurs ont quinze jours pour adresser toutes leurs remarques et suggestions à la Direction des affaires juridiques (DAJ). Le projet de décret sera ensuite transmis pour avis au Conseil d'Etat.

Apasp - Association pour l'achat dans les services publics