Comannde publique - Nouvelle fiche technique de la DAJ : les marchés négociés

Dans le cadre de son appui aux acheteurs publics, la direction des affaires juridiques (DAJ) du ministère de l'Economie a publié le 12 février 2015 une nouvelle fiche technique sur les marchés négociés de l'article 35 du Code des marchés publics (CMP). Le recours aux marchés négociés est strictement encadré et contrôlé par le juge administratif. Cette fiche permet de rappeler le cadre juridique de cette procédure.
L'article 35 du CMP prévoit deux procédures de passation des marchés négociées, l'une avec publicité et mise en concurrence préalable, l'autre sans.

Les marchés négociés avec publicité et mise en concurrence 

Quatre types de marchés peuvent être passés selon cette procédure en vertu du premier alinéa de l'article 35 du CMP.
Le premier cas fait suite à l'infructuosité d'un marché due à la présentation d'offres irrégulières ou inacceptables. La DAJ rappelle que la légalité de la déclaration d'infructuosité conditionne celle du recours aux marchés négociés. Le juge administratif peut d'ailleurs être amené à la vérifier, le pouvoir adjudicateur ne devant être aucunement tenu responsable de l'échec de la première procédure lancée. De plus, le recours à cette procédure ne doit pas modifier substantiellement l'objet et les conditions initiales du marché. La DAJ précise que la modification du délai d'exécution ou la possibilité d'introduire une variante peuvent être considérés comme des modifications substantielles.
Le second cas permettant de recourir à un marché négocié est celui où "la prestation de services à réaliser est d'une nature telle que les spécifications du marché ne peuvent être établies préalablement avec une précision suffisante pour permettre le recours à l'appel d'offres". Ici, il est directement fait référence à des "marchés de services financiers" et des "marchés de prestations intellectuelles telles que la conception d'ouvrage". Pour justifier le recours à un marché négocié, le pouvoir adjudicateur devra démontrer la complexité de la prestation concernée.
Les deux autres types de marchés pouvant être passés en procédure négociée sont d'une part "les marchés et les accords-cadres de travaux qui sont conclus uniquement à des fins de recherche, d'essai, d'expérimentation ou de mise au point sans finalité commerciale immédiate", et d'autre part, "dans des cas exceptionnels, lorsqu'il s'agit de travaux, de fournitures ou de services dont la nature ou les aléas qui peuvent affecter leur réalisation ne permettent pas une fixation préalable et globale des prix".

Les marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence

Le deuxième alinéa de l'article 35 du CMP prévoit dix cas dans lesquels il est possible de recourir à un marché négocié sans procédure ni mise en concurrence. La DAJ fournit, pour chaque type de marché, une explication détaillée et illustrée.
L'engagement d'un tel marché est subordonné à l'existence de situations déterminées. Par exemple, lorsque, suite à une procédure d'appel d'offre, aucune candidature ou aucune offre n'a été déposée, ou seules des offres inappropriées ont été déposées. Autre cas concernés : "les marchés complémentaires de services ou de travaux qui consistent en des prestations qui ne figurent pas dans le marché initialement conclu mais qui sont devenus nécessaires" ou encore "les marchés et accords-cadres qui ne peuvent être confiés qu'à un opérateur économique déterminé pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d'exclusivité ".

Une procédure formalisée

La DAJ rappelle ici que les marchés négociés relèvent de la procédure formalisée et qu'ils sont donc soumis aux articles 11 à 13 du CMP qui répertorient les documents constitutifs du marché. Les articles 65 et 66 du même code décrivent quant à eux le déroulement de la procédure à suivre pour la passation de marchés négociés.
En outre, la fiche renvoie à deux autres fiches techniques de la DAJ qui, sous forme de schéma, exposent étape par étape le déroulement de la procédure de passation d'un marché négocié. La première fiche est consacrée aux marchés négociés dispensés des obligations de publicité et de mise en concurrence, la seconde aux marchés qui y restent soumis.

L'Apasp

Références : Fiche technique de la DAJ du 12 février 2015 sur les marchés négociés de l'article 35 du CMP ; Fiche technique de la DAJ sur le déroulement de la procédure négociée après publicité préalable et mise en concurrence ; Fiche technique de la DAJ sur le déroulement de la procédure négociée sans publicité préalable et sans mise en concurrence.