Commande publique - Marché à bons de commande : le nouveau code supprime la condition d'incertitude du besoin

Le jugement rendu par le tribunal administratif de Saint-Denis-de-la-Réunion du 25 janvier 2007 illustre les incertitudes sur l'opportunité d'utiliser les marchés à bons de commande. Dans le cadre d'un Mapa (marché à procédure adaptée), la commune de Tampon avait conclu un marché à bons de commande pour la fourniture de mobilier scolaire. Elle a recouru à ce type de marché en faisant valoir son incapacité à prévoir "les quantités de mobilier scolaire susceptibles d'être commandées", n'ayant pas la maîtrise de la carte scolaire, domaine réservé au recteur d'académie. Aussi a-t-elle estimé qu'il lui était impossible de définir l'étendue de ses besoins.
Le tribunal a, au contraire, jugé que la commune ne pouvait recourir à ce type de marché car elle pouvait définir l'étendue de ses besoins. Elle était selon lui "en mesure de déterminer le nombre de classes ouvertes sur son territoire, le volume de mobilier". En effet, conformément à l'article 71 du Code des marchés publics 2004, l'impossibilité de déterminer précisément l'étendue des besoins est une condition justifiant le recours à un marché à bons de commande.

Différences notoires entre le code 2004 et le  code 2006

"L'impossibilité d'arrêter entièrement dans le marché le rythme ou l'étendue des besoins à satisfaire", condition requise pour pouvoir recourir au marché à bons de commande sous l'empire de l'ancien code, ne figure plus dans le nouveau code. En effet, l'article 77 du nouveau code, comme le rappelait le ministère de l'Economie, le 15 février, dans une réponse à une question écrite  du sénateur Bernard Piras ne pose plus de limitation au pouvoir adjudicateur dans le recours à ce contrat.
Aussi, quand bien même le manuel d'application du code 2006 (point 6.2.1) précise que "si l'acheteur public n'est pas en mesure de connaître précisément à l'avance les quantités à commander (...), il peut avoir recours au marché à bons de commande", le ministre de l'Economie considère que cette disposition du manuel, dénué de tout caractère réglementaire, avait seulement pour objet "d'illustrer certains cas particulièrement opportuns" sans toutefois imposer une quelconque condition pour recourir à cette forme de marché.
Le recours au marché à bons de commande n'est donc plus conditionné comme en 2004. Si le présent jugement avait été rendu sous l'empire du nouveau code, le tribunal administratif n'aurait sans doute pas annulé la décision d'attribution du marché car il n'aurait pas eu à s'interroger sur la question de l'impossible détermination ou non des besoins de la commune.

L'Apasp

Références : TA de Saint-Denis-de-la-Réunion, 0600763, 25 janvier 2007, Préfet de la Réunion c/ Commune du Tampon Société Bourbon mobilier collectivités ;question écrite 25456, réponse du ministère de l'Economie, des Finances et de l'Industrie (JO Sénat du 15 février 2007).