Commande publique - L'obligation de publicité peut s'appliquer à la pondération de sous-critères

La cour administrative d'appel de Bordeaux a dû se prononcer sur la question de savoir si la publicité de la pondération des critères, prévue à l'article 53 du Code des marchés publics (CMP), devait également s'appliquer aux sous-critères d'un appel d'offres.
En effet, l'article 53 du CMP précise que la pondération ou la hiérarchisation des critères doit figurer dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de consultation.
La question est opportune puisque, en droit communautaire, la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) a déjà jugé qu'un sous-critère pouvait ne pas être publié à condition qu'il ne modifie pas les critères, qu'il n'ait pas d'effet discriminatoire et qu'il n'ait pas d'effet sur la préparation des offres (CJCE, 24/11/05).
Mais en droit interne, la jurisprudence nationale se montre plus exigeante. Le tribunal administratif de Marseille, dans une ordonnance du 26 juillet 2006, "Société FM Développement", avait sanctionné l'absence d'information préalable de l'utilisation de sous-critères par le pouvoir adjudicateur. Si le juge s'était prononcé sur le manque d'information, en revanche, il n'avait pas fait état de l'absence de pondération de sous-critères.
Or, la cour administrative d'appel de Bordeaux, dans cette ordonnance du 12 octobre 2007, apporte des précisions supplémentaires. En l'espèce, le préfet de la Réunion avait demandé la suspension de l'exécution du marché au juge des référés, qui a fait droit à sa demande. L'affaire a ensuite été portée devant la cour administrative d'appel qui a estimé que la pondération des sous-critères devait être précisée dès la publicité. En effet, en se référant à "l'objet particulier" et au montant du marché, la cour estime que les sous-critères dudit marché ont la qualité de véritables critères, en raison de leur importance. Le juge a alors apprécié que l'absence de publicité préalable de la pondération des sous-critères a pu avoir une influence déterminante sur le classement des offres. La commission d'appel d'offres a en effet utilisé une pondération et un regroupement de sous-critères de valeur technique que les candidats ne pouvaient présumer.
Le préfet de la Réunion était donc en droit de demander une suspension de l'exécution du marché en raison de l'existence d'un doute sérieux sur la légalité de l'acte.

L'Apasp

Question de critères...

L'article 53 du CMP liste des "critères variables selon l'objet du marché" mais d'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché ou ses conditions d'exécution. Ils sont définis dans l'AAPC ou le règlement de la consultation. Ils sont pondérés ou à défaut hiérarchisés.
Pour rappel, l'objectif des critères est de faire émerger la meilleure offre ou "l'offre économiquement la plus avantageuse" dans le but d'améliorer la transparence, de permettre un classement et de faciliter la justification du choix".

Exemple d'une approche méthodologique du choix des offres :

1. Le choix des critères pertinents.
2. La définition des modes de lecture des critères choisis.
3. L'ordre des critères.
4. La pondération (ou à défaut hiérarchisation).
5. Le rapport éventuel entre critères "qualité" et  "prix".
6. L'élaboration d'une grille de notation.
7. La notation.
8. Le classement des offres.
9. Le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse.