Commande publique - Les règles de passation des BEA police-gendarmerie sont précisées

Un décret du 30 décembre 2011, publié le 31 décembre au JO, vient préciser les règles de passation des baux emphytéotiques administratifs (BEA) en application de l'une des dispositions de la loi du 14 mars 2011 d'orientation et de programme pour la performance de la sécurité intérieure (Loppsi 2). Une disposition qui concerne en l'occurrence la possibilité pour les collectivités de conclure des BEA pour répondre aux besoins immobiliers de la police et de la gendarmerie (possibilité créée par la Lopsi de 2002).
Applicable aux conventions de BEA réservées aux services des collectivités territoriales, le décret instaure de nouvelles mesures pour améliorer la phase d'évaluation préalable et les modalités de passation des BEA police-gendarmerie en intégrant deux nouveaux articles R.1311-1 et R.1311-2 dans le Code des collectivités territoriales (CGCT).
Rappelons que le BEA est un bail de très longue durée (de 18 à 99 ans) donnant la possibilité à "une collectivité territoriale propriétaire d'un bien immobilier de le louer à un tiers qui pourra construire un ouvrage sur le domaine public et ensuite le louer à la collectivité propriétaire du terrain", selon l'article L.1311 du CGCT. Notamment, donc, pour les besoins de la justice, de la police ou de la gendarmerie nationales.
L'article L.1311 du CGCT (modifié par la Loppsi 2) précise que "tout projet de BEA présenté pour la réalisation d’une opération d’intérêt général liée aux besoins de la justice, de la police ou de la gendarmerie nationales dont le loyer est supérieur à un montant fixé par décret en Conseil d'Etat est soumis à la réalisation d’une évaluation préalable" à compter du 1er janvier 2012. Le décret du 30 décembre fixe effectivement ce montant : un loyer annuel de un million d'euros hors taxes.
Le décret ajoute également que les conditions de publicité et de mise en concurrence définies à l'article L.1311-12 du CGCT s'appliquent sous réserve que les BEA soient assortis d'une convention non détachable ou qu'ils comportent "des clauses s’analysant comme présentant les caractéristiques" d'une telle convention.
Ces dispositions constituent une avancée. A l'origine, contrairement aux autres contrats tels que les autorisations d'occupation temporaire (AOT) ou les contrats de partenariat (CP), la procédure de passation des BEA n’était pas encadrée et l'évaluation préalable n'était pas obligatoire. Les BEA restaient toutefois soumis aux principes européens de la commande publique, à savoir la liberté d'accès, l'égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures.
En instaurant aujourd'hui une évaluation préalable obligatoire pour toute conclusion du bail dépassant la somme de un million d’euros, ainsi que des mesures de publicité et de mise en concurrence "le cas échéant", le décret tente ainsi d'aligner le régime des conventions de bail réservées aux collectivités territoriales avec celui pratiqué par les autres contrats publics, et plus particulièrement, les conventions de bail réservées aux services de l'Etat (AOT).
Lors de l'examen du projet de Loppsi 2, l'objectif de la mesure avait bien été expliqué en ce sens. Ainsi par exemple, dans son rapport fait au nom de la commission des lois de l'Assemblée, Eric Ciotti indiquait qu'il s'agissait "d'éviter que la prolongation de l'application du BEA police-gendarmerie n'entraîne un recours excessif à ce dispositif, susceptible d’être coûteux pour les finances publiques s’il est utilisé pour des opérations pour lesquelles il ne serait pas adapté". D'où l'idée de "soumettre les projets de BEA les plus coûteux destinés à répondre aux besoins de la police ou de la gendarmerie à la réalisation d’une évaluation préalable dans les conditions fixées à l’article L.1414-2 du CGCT, qui concerne les contrats de partenariats". En sachant que selon cet article, l'évaluation préalable doit préciser "les motifs de caractère économique, financier, juridique et administratif qui conduisent la personne publique à engager la procédure de passation d’un tel contrat" et comporter "une analyse comparative de différentes options, notamment en termes de coût global hors taxes, de partage des risques et de performance, ainsi qu’au regard des préoccupations de développement durable".

L'Apasp

Référence : décret n°2011-2065 du 30 décembre 2011 relatif aux règles de passation des baux emphytéotiques administratifs ; loi n°2011-267 du 14 mars 2011 d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure.