Commande publique - La sortie imminente du nouveau Code des marchés est confirmée

Nous sommes actuellement en discussion avec le Conseil d'Etat mais le nouveau Code des marchés publics ne sera pas fondamentalement différent de la version de novembre 2005 car ce n'est pas le Conseil d'Etat qui fait un code mais les administrations et le Gouvernement." Jérôme Grand d'Esnon, directeur des affaires juridiques (Daj) du ministère de l'Economie était l'invité d'honneur du colloque du 30 mars organisé au Conservatoire national des arts et métiers par l'Apasp. Il a voulu avant tout donner aux nombreux acheteurs venus l'écouter un message rassurant. "On arrive au bout de l'exercice et on peut raisonnablement envisager la sortie du code courant mai pour une application immédiate." Autre sujet d'incertitude d'un grand nombre de praticiens de la commande publique : comment continuer à travailler alors que le paquet législatif européen de 2004 n'a pas été transposé en janvier dans le droit français ? Pour le Daj, là encore, la réponse est claire comme de "l'eau de roche" : "Depuis janvier, les acheteurs ont pour obligation d'appliquer des règles qui ne sont pas contraires aux directives européennes. Le décret de 2004 ne pose qu'un seul problème, celui des variantes. Alors que la directive prévoit que l'acheteur a l'obligation d'indiquer expressément l'admission de variantes, le code ne prévoit rien."

Vers une signature scannée ?

Compositeur et chef d'orchestre de la réforme du code, Jérôme Grand d'Esnon s'est voulu apaisant face à un amphithéâtre complet et concentré : "La révolution de la commande publique a eu lieu en 2004, le nouveau code de 2006 va transposer le droit communautaire et améliorer le texte en vigueur." Le Daj met l'accent sur quatre améliorations notables et trois innovations. La première des améliorations concerne le dialogue compétitif avec la disparition de l'obligation de rédiger un cahier des charges. La deuxième amélioration du futur code concerne la dématérialisation : l'administration assouplit les règles en permettant de dupliquer une offre dématérialisée par un support papier. Elle provoque, en supprimant la signature des offres par les fournisseurs, un bouleversement de taille pour un certain nombre de collectivités. "La certification électronique de la signature est un dispositif trop lourd qui limite réellement la dématérialisation des marchés publics", commente Jérôme Grand d'Esnon qui révèle que "la Daj s'oriente vers un dispositif minimum comme une signature scannée". La troisième amélioration est la suppression du code de la PRM (personne responsable du marché). Elle ne préjuge cependant pas de la façon dont les collectivités choisissent de s'organiser.

L'accord cadre : une innovation majeure

Enfin, quatrième amélioration, l?acheteur public ne devrait plus être démuni en cas de défaillance au sein d?un groupement de fournisseurs : soit il autorisera le groupement à poursuivre la réalisation du marché, soit il donnera son aval pour que l?entreprise défaillante soit remplacée.
Pour le Daj du Minefi, les trois innovations du nouveau code sont d?intérêt variable : "L?accord cadre (préréférencement des fournisseurs) devrait d?ici un an ou deux couvrir la quasi-totalité des achats courants car ce nouveau dispositif dissocie la phase lente (publicité et mise en concurrence) de la phase d?achat", a-t-il indiqué. A l?inverse, l?acquisition dynamique (accord cadre dématérialisé avec référencement ouvert) devrait seulement être un outil de niche. "A terme, insiste le spécialiste, dans 80% des cas, l'appel d'offres sera remplacé par des marchés à procédures négociées et par l'accord cadre."

Allotissement : un assouplissement à prévoir

Quant aux innovations relatives aux PME, Jérôme Grand d?Esnon se veut pragmatique : "Ce sont autant de petits signaux pour susciter les acheteurs à maintenir le tissu de la concurrence." L?allotissement deviendra la règle, le marché global l?exception. Sur ce point, la Daj envisage d?assouplir la version de novembre 2005. Autre mesure, l?acheteur pourra réserver des places aux PME au moment des candidatures. Enfin, les acheteurs doivent proportionner leurs exigences par rapport aux marchés à passer. "Cette mesure va-t-elle générer un risque supplémentaire d?annulation des marchés devant les juges ?", se sont demandés certains acheteurs lors de la rencontre du 30 mars. "Attendons que ces innovations deviennent réalité", a lancé en conclusion de son exposé Jérôme Grand d'Esnon.

Clémence Villedieu