Commande publique - Le sous-traitant, un tiers comme les autres ?

La région Réunion souhaitait conclure un marché de fourniture, maintenance et travaux d'aménagements accessoires pour la mise en œuvre de bornes d'accès public gratuit au réseau internet sans fil "Hotspot wifi". Elle a choisi la société Nextiraone pour remplir ce contrat et a donc rejeté les offres des autres concurrents, parmi lesquels le groupement Garniou/ Moreschetti Axians.
Si ce groupement n'a pas saisi le juge, tel n'est pas le cas de sa sous-traitante, la société Pyxise. Cette dernière a en effet demandé au juge des référés du tribunal administratif de Saint-Denis la suspension de l'exécution de la décision de rejet de l'offre de son groupement ainsi que la suspension de l'exécution du marché. Sa demande ayant été accueillie, la région Réunion s'est pourvue en cassation devant le Conseil d'Etat.

Un intérêt directement et certainement lésé

Les sages du Palais Royal ont dû s'interroger sur la recevabilité de l'entreprise à demander l'annulation du contrat litigieux. En effet, depuis l'arrêt Tarn-et-Garonne du Conseil d'Etat de 2014, le recours de plein contentieux est étendu à tous les tiers et non plus seulement aux candidats évincés. Les requérants doivent néanmoins justifier d'un intérêt directement et certainement lésé pour que leur action soit admise. L'intérêt à agir d'un sous-traitant n'avait encore jamais été reconnu, le Conseil d'Etat a cependant franchi cette étape dans cette affaire.
Par ailleurs, il est intéressant de noter que l'accès au prétoire est facilité pour certains tiers : les élus locaux et les préfets. "Compte tenu des intérêts dont ils ont la charge", ces derniers n'ont pas à justifier d'un intérêt lésé de manière certaine et directe et peuvent invoquer tout moyen à l'appui de leurs recours. Cette possibilité a été récemment confirmée par un tribunal administratif (TA Châlons en Champagne, 19 mai 2015, n°1500835).

Le refus d'une généralisation

Les juges de cassation ont admis le recours de la société en raison des circonstances de l'affaire. Aucun statut particulier n'est pour autant réservé aux sous-traitants. En effet, l'offre du groupement "reposait [ici] sur la technologie que fournit" la société Pyxise. Celle-ci constituait ainsi un élément du marché qui ne pouvait être réalisé par toute autre entreprise. Dès lors, la société sous-traitante avait en l'espèce un intérêt comparable à celui d'un candidat évincé. Le Conseil d'Etat a donc estimé qu'elle était lésée "par la conclusion du contrat litigieux de manière suffisamment directe et certaine". Sa demande de suspension a toutefois été rejetée, aucun doute sérieux quant a la légalité du marché n'étant constaté par les juges.

L'Apasp

Référence : CE, 14 octobre 2015, n°391183