Le chiffre d’affaires prévisionnel ne peut pas être un critère de sélection des offres

En l’espèce, la commune de Cannes avait lancé une procédure de passation pour l’exploitation de lots de plage. Candidate pour le lot de plage n°C23, l’offre de la société Bijou Plage a été rejetée. Cette dernière a donc saisi le juge des référés précontractuel du tribunal administratif (TA) de Nice qui, à sa demande, a annulé la procédure de la concession. La commune de Cannes s’est alors pourvue en cassation contre cette ordonnance devant le Conseil d’État.

Deux éléments principaux ont conduit le TA a annuler la procédure en cause : le déroulement de la négociation et le sous-critère basé sur le chiffre d’affaires prévisionnel des candidats.

Selon le TA, le sous-critère basé sur le chiffre d’affaires prévisionnel était irrégulier. Le Conseil d’État a confirmé cette interprétation, précisant qu’un "tel critère, qui repose sur les seules déclarations des soumissionnaires, sans engagement contractuel de leur part et sans possibilité pour la commune d’en contrôler l’exactitude, n’est pas de nature à permettre la sélection de la meilleure offre au regard de l’avantage économique global pour l’autorité concédante". Cependant, bien qu’irrégulier, le Conseil d’État a considéré que ce sous-critère n’était pas, dans cette affaire, susceptible de léser la société Bijou Plage. En effet, les critères de sélection étaient appréciés par ordre décroissant. Le sous-critère lié au chiffre d’affaires prévisionnel était lié au deuxième critère. Pour le premier critère, relatif à la qualité du projet, l’offre de la société attributaire avait été jugée "très satisfaisante" alors que celle de la société évincée avait obtenu la mention "satisfaisante". Dès lors, le manquement commis par la commune de Cannes en tenant compte de ce sous-critère irrégulier n’a pas impacté le classement de la société Bijou Plage.

Concernant la négociation, la société évincée reprochait notamment à la commune d’avoir méconnu le principe d’égalité de traitement des candidats en raison de l’absence de certains membres de la commission de négociation lors de son entretien. Toutefois, le Conseil d’Etat a rejeté cet argument, estimant que cette seule circonstance ne permettait pas d’établir un manquement au principe d’égalité de traitement des candidats. Aussi, lors de son entretien de négociation, la société Bijou Plage avait indiqué, pour la part variable de redevance, un taux de redevance fixe. Selon elle, ce sous-critère financier n’était pas suffisamment précis et l’aurait empêché de proposer un taux de redevance progressif par tranche de chiffre d’affaire. Cet argument a également été rejeté par les juges de cassation qui ont estimé que la rédaction du règlement de la consultation était suffisamment clair à ce sujet.
Le Conseil d’État a donc annulé l’ordonnance attaquée et rejeté la demande de la société Bijou Plage.